Collectivité : appréciation de l’urgence d’un recours engagé par un conseiller municipal

Les conseillers municipaux ont la possibilité d’exercer des recours de pleine juridiction devant les tribunaux administratif tant au fond qu’en référé.

Ainsi, un conseiller municipal qui estimerait qu’une délibération octoyant un marché public est susceptible de préjudicier gravement aux intérêts communaux est fondé demander la suspension de l’exécution de la décision dont il entend demander l’annulation.

Encore faut il qu’il démontre l’existence d’une atteinte grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres de l’organe délibérant auquel il appartient.

« 7. Considérant que les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat administratif, ou qui se trouve substitué à l’une des parties à un tel contrat, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci, dès lors que ce recours est exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à sa conclusion, et peuvent l’assortir d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative , à la suspension de son exécution ; que, pour apprécier si la condition d’urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d’exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public ;

8. Considérant que si une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales est susceptible d’être caractérisée lorsque le coût des travaux qui font l’objet d’un marché public risque d’affecter de façon substantielle les finances de la collectivité ou du groupement concerné et que l’engagement des travaux est imminent et difficilement réversible, les requérants, qui se bornent à observer que le contrat a été conclu pour un montant supérieur d’environ 17 % à l’estimation initiale, n’apportent aucun élément de nature à établir l’existence d’un tel risque ; que, par ailleurs, la circonstance que le contrat ait été conclu par la communauté de communes Centre Dombes avant que celle-ci ne fusionne, avec deux autres communautés de communes, au sein de la communauté de communes de la Dombes, et que, par suite, cette dernière soit tenue d’exécuter un contrat sur lequel elle ne s’est pas prononcée, découle de l’application des règles relatives aux fusions d’établissements publics de coopération intercommunale et ne saurait, dès lors, être regardée comme portant une atteinte grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres du conseil communautaire de la communauté de communes de la Dombes ; qu’enfin, à supposer que le choix de recourir à un marché de conception-réalisation ait été en l’espèce illégal, une telle illégalité ne saurait être regardée, par elle-même, comme constitutive d’une situation d’urgence au sens de l’article L. 521 1 du code de justice administrative ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’existence de moyens propres à susciter un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué, que la demande de M. R…et autres doit être rejetée ; » (Conseil d’État, 7e et 2e chambres réunies, 18 Septembre 2017 – n° 408894)

Jérôme MAUDET

Avocat au barreau de NANTES

Marchés publics : l’entreprise peut actionner les autres participants devant le juge administratif

Si les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans l’hypothèse ou celle-ci justifie, soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique, la question de la recevabilité des demandes dirigées contre les autres participants aux opérations de construction devant le juge administratif s’est posée à plusieurs reprises.

Schématiquement, la question était de savoir si l’entreprise qui recherche la responsabilité du maître d’ouvrage peut également, dans le cadre de la même instance portée devant le juge administratif, rechercher la responsabilité des autres entreprises malgré l’absence de lien contractuel entre lesdites entreprises.

Les réponses données à cette question par les juges du fond étaient jusqu’alors contradictoires.

Certaines juridictions admettaient de telles demandes, tandis que d’autres avaient effet décidé de renvoyer les intervenants à mieux se pourvoir devant le juge judiciaire pour les demandes étrangères à celles formulées contre le maître d’ouvrage.

Le Conseil d’Etat vient de trancher dans le sens de la simplicité et admet désormais la recevabilité des demandes formées devant le juge administratif contre les différents participants à une même opération de construction :

« 2. Considérant que, dans le cadre d’un contentieux tendant au règlement d’un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher, outre la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage, la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n’est lié par aucun contrat de droit privé ;

3. Considérant que, pour rejeter comme irrecevables les conclusions indemnitaires que, en plus de leur demande, dirigée contre la maître d’ouvrage et tendant, sur le terrain contractuel, au règlement du marché, les sociétés Eurovia Champagne-Ardenne et SCREG Est ont présentées en première instance contre le maître d’oeuvre et le titulaire de la mission  » ordonnancement – pilotage – coordination « , la cour administrative d’appel de Nancy a relevé que si, dans le cadre d’un contentieux tendant au règlement d’un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut appeler en garantie des tiers au contrat, il n’est pas recevable à demander à titre principal la condamnation de tiers, sur le terrain quasi-délictuel, à réparer les préjudices qu’ils lui ont causés, sans tenir compte du fait que ces tiers participaient à la même opération de travaux ; qu’il résulte de ce qui a été dit au point 2 ci-dessus qu’elle a ainsi, en jugeant que les différentes conclusions des sociétés Eurovia Champagne-Ardenne et SCREG Est n’entretenaient pas entre elles un lien suffisant, commis une erreur de droit et une erreur de qualification juridique ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé en tant qu’il rejette comme irrecevables les conclusions indemnitaires dirigées par le groupement des entrepreneurs contre les sociétés Barbosa Vivier Architectes et Artelia Bâtiment et Industrie ; » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 05/06/2013, 352917)

Jérôme MAUDET

Avocat spécialiste en droit public

Marchés publics : motivation de l’abandon de la mise en concurrence

A tout moment avant la signature du marché, le pouvoir adjudicateur peut décider de déclarer celui-ci sans suite.

Les motifs évoqués par la collectivité pour déclarer une consultation sans suite peuvent être de natures diverses (économique, juridique ou technique).

Ils doivent reposer sur des considérations d’intérêt général et ne peuvent bien évidemment pas être destinés à contourner les règles de la commande publique.

Le juge administratif sanctionne en effet pour détournement de procédure la décision de ne pas donner suite à un appel d’offres qui était motivée par le seul but d’évincer le candidat retenu par la commission d’appel d’offres.

 

L’incohérence d’une offre présentée par un candidat dont se prévalait la personne publique ne constituait en réalité pas un motif d’intérêt général et aurait dû la conduire à juger l’offre inacceptable (CE, 18 mars 2005, Société Cylcergie, n° 238752).

Il a notamment été jugé que constitue un motif d’intérêt général les incertitudes affectant la consultation des entreprises.

Ces « incertitudes » peuvent résider dans des irrégularités potentielles pesant sur la procédure.

Voir par exemple :

« Considérant qu’il résulte de l’instruction que la procédure d’appel d’offres n’a pas été menée à son terme au motif que la commission d’appel d’offres avait illégalement scindé les deux lots en les attribuant à trois candidats ; que, compte tenu du caractère irrégulier de l’attribution du marché, c’est à bon droit et pour un motif d’intérêt général que la commune d’Athis-Mons a décidé de ne pas attribuer les marchés en cause ;

 

Considérant que, contrairement à ce que soutient le CABINET MPC AVOCATS, la procédure de passation mentionnée ci-dessus n’a pu faire naître aucune relation contractuelle ni recevoir aucun commencement d’exécution dès lors qu’il n’est pas sérieusement contesté que le marché n’a pas été signé avec les cabinets déclarés attributaires et que les affaires traitées par les candidats retenus leur avaient été confiées avant le lancement de la procédure de passation du marché en cause ; que, par suite, l’allégation du CABINET MPC AVOCATS selon laquelle la renonciation de la commune à conclure le marché ne présentait pas un caractère effectif doit être écartée ;

 Considérant que, compte tenu des aléas auxquels doivent s’attendre les candidats à l’attribution de marchés publics, le CABINET MPC AVOCATS n’a pas subi, du fait de cette renonciation, un préjudice anormal et spécial de nature à engager la responsabilité sans faute de la commune ; » (CAA Versailles, 5 janvier 2012, Cabinet MPC Avocats, req. n° 08VE02889)

Ou encore:

« Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de l’instruction que, dans sa séance en date du 6 novembre 2006, la commission permanente du conseil général du Var a déclaré le marché sans suite au motif qu’en considération de l’incertitude qui pesait sur la légalité, au regard des règles de déontologie de la profession d’avocat, de l’article 2.02 du règlement de consultation, le président de l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation avait déconseillé aux membres de l’ordre de participer à la consultation et qu’en conséquence la concurrence n’avait pas pu s’exercer de façon satisfaisante ; que l’irrégularité qui a entaché la procédure de consultation des entreprises a pu légalement conduire le département à mettre fin, pour un motif d’intérêt général, à l’appel d’offres organisé pour l’attribution du marché et à justifier la déclaration sans suite ; qu’ainsi, le requérant, dont la candidature n’a pas été retenue en conséquence de l’abandon régulier de procédure, ne peut prétendre à être indemnisé de la perte de chance qu’il aurait eue d’obtenir le marché, qui n’a pas été conclu ; qu’en revanche, en maintenant une procédure irrégulière jusqu’à la réception des offres, le département du Var a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; que, toutefois, le CABINET MPC AVOCATS, en proposant une offre pour l’attribution de ce marché alors qu’il connaissait l’irrégularité relevée, et en avait d’ailleurs alerté le département, a commis une imprudence de nature à exonérer totalement la responsabilité du département et ne saurait par suite obtenir le remboursement des frais qu’il a exposés pour présenter sa candidature ;

Considérant, en second lieu, que si le cabinet MPC AVOCATS demande réparation du préjudice causé par un prétendu défaut d’information de l’abandon de la procédure, cette omission, à la supposer fautive, n’est en tout état de cause pas à l’origine des préjudices invoqués, relatifs aux frais engagés pour la constitution du dossier de candidature ainsi que la perte de chance d’obtenir le marché ; » (CAA Marseille, 4 juin 2012, Cabinet MPC Avocats, req. n° 09MA04827).

Ainsi, si l’opérateur économique ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse n’a aucun droit acquis à la signature du contrat, il n’en demeure pas moins que la collectivité se doit d’être particulièrement vigilante dans la motivation de sa décision de ne pas donner suite à la procédure.

Jérôme MAUDET

Avocat

Marchés publics : le pouvoir adjudicateur peut-il pratiquer des retenues sur les acomptes mensuels ?

Aux termes de l’article 13 du CCAG Travaux inditulé « Demandes de paiement mensuelles :

 » 13.1.1. Avant la fin de chaque mois, le titulaire remet sa demande de paiement mensuelle au maître d’œuvre, sous la forme d’un projet de décompte.

Ce projet de décompte établit le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l’exécution du marché depuis son début. (…)

3.1.8. Le projet de décompte mensuel établi par le titulaire constitue la demande de paiement ; cette demande est datée et mentionne les références du marché.

Le titulaire envoie cette demande de paiement mensuelle au maître d’œuvre par tout moyen permettant de donner une date certaine.

13.1.9. Le maître d’œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte mensuel établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte mensuel. (…)

13.2.1. A partir du décompte mensuel, le maître d’œuvre détermine le montant de l’acompte mensuel à régler au titulaire. Le maître d’œuvre dresse à cet effet un état d’acompte mensuel (…)

13.2.2. Le maître d’œuvre notifie par ordre de service au titulaire l’état d’acompte mensuel et propose au représentant du pouvoir adjudicateur de régler les sommes qu’il admet. Cette notification intervient dans les sept jours à compter de la date de réception de la demande de paiement mensuelle du titulaire.

Si cette notification n’intervient pas dans un délai de sept jours à compter de la réception de la demande du titulaire, celui-ci en informe le représentant du pouvoir adjudicateur qui procède au paiement sur la base des sommes qu’il admet.

En cas de contestation sur le montant de l’acompte, le représentant du pouvoir adjudicateur règle les sommes admises par le maître d’œuvre. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d’un complément, majoré, s’il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire. »

Cet article n’est pas des plus limpides dès lors qu’une lecture littérale pourrait conduire à considérer que le maître d’ouvrage n’a d’autre choix que de régler le montant des sommes admises par le maître d’œuvre.

Rien n’empêche toutefois le maître d’ouvrage de procéder à des retenues.

Voir en ce sens  une ordonnance du juge des référés de la Cour administrative d’appel de Nantes :

« 3. Considérant que si l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d’une mesure prononcée en référé, à ce qu’il soit ordonné au maître d’ouvrage de verser au titulaire d’un tel marché une provision au titre d’une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l’exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n’aurait pas encore été établi ; que, notamment, lorsque le maître de l’ouvrage ne procède pas au versement d’acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ce dernier peut demander au juge des référés le versement d’une provision représentative de tout ou partie de leur montant ; que, toutefois, la notification par la personne responsable du marché d’une décision prononçant des pénalités pour retard dans l’exécution des travaux, fait obstacle, alors même que le décompte général n’aurait pas encore été notifié à l’entreprise, à ce que ses demandes de paiement d’acomptes présentées antérieurement soient regardées, à concurrence du montant de ces pénalités, comme susceptibles de faire naître une obligation non sérieusement contestable à la charge du maître d’ouvrage ;

 

  1. Considérant qu’aux termes des articles 13.1 et 20.1 du cahier des clauses administratives générales, dans sa version applicable au marché de la société Golfe Peinture :  » 13.1. Décomptes mensuels : 13.11. Avant la fin de chaque mois, l’entrepreneur remet au maître d’oeuvre un projet de décompte établissant le montant total, arrêté à la fin du mois précédent, des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l’exécution du marché depuis le début de celle-ci… Le projet de décompte mensuel établi par l’entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d’oeuvre ; il devient alors le décompte mensuel. 13.12. Le décompte mensuel comprend, en tant que de besoin, les différentes parties suivantes : …5° Indemnités, pénalités, primes et retenues autres que la retenue de garantie… 20.1. En cas de retard dans l’exécution des travaux …il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité… Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’oeuvre…  » ;

 

  1. Considérant qu’aux termes des articles 3.3.8, 3.3.11 et 4.3 du cahier des clauses administratives particulières concernant le marché en cause :  » 3.3.8 – …Les acomptes mensuels seront présentés conformément à l’article 13.1 du cahier des clauses administratives générales travaux, et selon le modèle agréé par le maître d’ouvrage… 3.3.11 – en application de l’article 98 du code des marchés publics, le délai de paiement est fixé à 50 jours. Le point de départ de ce délai est fixé comme suit : pour les décomptes mensuels, à compter de la date de réception par le maître d’oeuvre du projet de décompte mensuel du titulaire, accepté par le maître d’oeuvre… 4.3 – …Le titulaire subira en cas de non-respect des dates contractuelles ou fixées par ordre de service, ou par écrit, les pénalités journalières suivantes… Ces pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’oeuvre, l’OPC ou le coordonnateur, et s’appliquent par rapport aux dates contractuelles ou fixées à l’avance et par écrit…  » ;

 

  1. Considérant, en premier lieu, qu’après avoir procédé à une retenue de 11 960 euros toutes taxes comprises sur l’acompte du mois de février 2011 de la société Golfe Peinture, le centre hospitalier Centre Bretagne a, par des certificats des 6 juin et 1er juillet 2011, ramené les situations nos 20 et 21, correspondant respectivement aux décomptes mensuels pour les mois d’avril et de mai 2011, à la somme de zéro euro, puis procédé à de nouvelles retenues sur les décomptes de juin et de juillet 2011 ; que le centre hospitalier Centre Bretagne justifie ces décisions par l’application de pénalités en raison de retards signalés à l’entreprise et ayant justifié une mise en demeure, le 28 avril 2011, suivie d’une mise en régie partielle de ses travaux pour la partie  » maternité  » du chantier, le 14 juin 2011 ; que, le 4 août 2011, le centre hospitalier Centre Bretagne a prononcé une nouvelle mise en régie partielle, pour la réalisation des travaux de neuf autres zones du chantier puis, le 3 octobre 2011, a résilié le marché de la société Golfe Peinture à ses frais et risques ; qu’un litige est d’ailleurs pendant entre les parties dans le cadre de la demande, enregistrée sous le n° 1201270 au greffe du tribunal administratif de Rennes, tendant à l’annulation de l’avis des sommes à payer émis à l’encontre de la société Hope le 25 janvier 2012 par la trésorerie de Pontivy au profit du centre hospitalier Centre Bretagne à la suite des mises en régie du lot attribué à cette société, de la résiliation de son marché à ses frais et risques et du surcoût généré par la passation de marchés de substitution ; que, dans ces conditions, et alors même que la société Hope a contesté ces différentes décisions par les mémoires en réclamation n° 2 du 30 avril 2011, n° 3 du 16 mai 2011, n° 4 du 19 juillet 2011, n° 5 du 21 juillet 2011, n° 6 du 4 août 2011 et n° 7 du 20 décembre 2011, l’obligation dont elle se prévaut au titre des acomptes des mois de février, avril, mai, juin et juillet 2011, pour un montant global de 835 848,77 euros, qui ne lui ont pas été réglés en exécution de ses travaux, n’apparaît pas, en l’état de l’instruction, comme non sérieusement contestable ; » (CAA NANTES, Chambre 4, 30 Novembre 2012 – n° 12NT01374)

Jérôme MAUDET

Avocat au barreau de Nantes

Ouverture d’un bureau secondaire à la ROCHE SUR YON

Marchés publics : contrôle du juge sur les pénalités contractuelles

A la suite d’une commande de pièces détachées pour un montant d’environ 10.000 euros, une entreprise s’est vue infliger par une collectivité une pénalité de 104.400 euros au titre des retards.

Le juge administratif de première instance saisi d’un recours en plein contentieux a ramené le montant des pénalités à de plus justes proportions à hauteur de 10.000 euros.

L’entreprise mécontente a alors interjeté appel de cette décision en raison du caractère disproportionné de la sanction.

La Cour d’appel de MARSEILLE dans un arrêt du 9 novembre 2015 en a profité pour rappeler l’office du juge en matière de contrôle desdites pénalités.

Après avoir rappelé que le juge administratif est garant de la loyauté des relations contractuelles, la Cour a considéré que les pénalités ayant le caractère d’une réparation forfaitaire, l’administration n’a pas à justifier de l’existence d’un quelconque préjudice.

La juridiction administrative a toutefois la possibilité de moduler le montant des pénalités en fonction du montant global du marché.

2.  » Considérant, d’une part, que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie ; qu’il appartient alors au juge, lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’ exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise et en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d’une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ;(…)

6. Considérant qu’aux termes de la clause n° 8 du cahier des clauses techniques particulières applicables au marché litigieux :  » Le non-respect des obligations contenues dans le présent CCTP pourrait entrainer l’application de pénalités. (…) Ainsi, les écarts suivants entraineront l’application des pénalités définies ci-dessous : (…) Le non-respect des délais de livraison conformément au CCTP / jour de retard et / pièce : 50 € (…)  » ; qu’au regard de ce qui a été dit aux points 2 à 4, la société Ecollect, si elle n’est pas recevable à demander l’annulation de cette clause, peut néanmoins être regardée comme demandant, à titre principal, que ses stipulations, qui fondent le titre exécutoire contesté, soient écartées ;

7. Considérant, toutefois, que si la société Ecollect fait valoir que cette clause serait  » irrégulière  » et  » particulièrement inadaptée aux circonstances de l’espèce parce que disproportionnée « , elle n’assortit pas, sur ce point, son moyen de précisions et justifications suffisantes pour permettre à la Cour d’en apprécier le bien-fondé ; qu’en tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que ladite clause présenterait, par son contenu, un caractère illicite ou que la conclusion du contrat serait entachée d’un vice d’une particulière gravité ; que si la société Ecollect soutient, en outre, que la disproportion du montant des pénalités qui lui ont été infligées, par rapport au montant initial du marché litigieux, entacherait ce dernier d’une illégalité dont la portée aurait été méconnue lors de sa conclusion, cette seule circonstance ne suffit pas à établir le caractère illicite de la clause dont s’agit, dès lors qu’il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ;

8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Ecollect n’est pas fondée à demander l’annulation du titre exécutoire n° 628 du 11 février 2011 ;

En ce qui concerne la modulation des pénalités de retard :

9. Considérant qu’aux termes de l’article 1152 du code civil :  » Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. / Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.  » ; que le cahier des clauses techniques particulières applicables au marché litigieux ne limite pas le montant des pénalités de retard susceptibles d’être infligées ;

10. Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point 7, il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire ces dispositions, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ;

11. Considérant, d’une part, que contrairement à ce que soutient la société Ecollect, le caractère manifestement excessif ou dérisoire du montant des pénalités de retard doit, dans le cas d’un marché à bon de commandes, défini par le I de l’article 77 du codes marchés publics, dans sa rédaction applicable au présent litige, comme  » un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande « , s’apprécier au regard non pas du montant de chaque chantier concerné, mais du montant global et définitif du marché, ainsi que le fait valoir la ville de Cannes ; que d’autre part, ces pénalités ayant le caractère d’une réparation forfaitaire, l’administration n’a pas à justifier de l’existence d’un préjudice ayant résulté, pour elle, du retard, comme le fait encore valoir la commune ;

12. Considérant qu’il résulte de l’instruction et notamment de l’acte d’engagement du 15 janvier 2008, que le montant total du marché litigieux était de 39 512,35 euros TTC ; que dès lors que le montant des pénalités de retard infligées à la société par la commune représentait environ 264 % de ce montant, celui-ci est manifestement excessif, en tout état de cause, par rapport au montant total du marché ;

13. Considérant, toutefois, que la société Ecollect n’invoque aucune circonstance particulière de nature à justifier l’importance du retard en cause, alors au demeurant qu’elle ne pouvait ignorer l’attachement de la commune au respect des délais de livraison fixés, au vu notamment des critères d’attribution du marché et avait, du reste, proposé de son propre chef des délais inférieurs aux délais plafonds prévus par le règlement de la consultation, sur lesquels elle s’est, ainsi, contractuellement engagée ; qu’à supposer même que la ville de Cannes n’aurait subi aucun préjudice spécifique du fait de ce retard, au-delà de celui résultant de l’atteinte portée à la qualité du service public, la société Ecollect, qui n’invoque pas utilement les dispositions de la norme NFP 03-0001, dès lors que celles-ci ne sont pas, en tout état de cause, applicables au marché litigieux, ne saurait pour autant demander que le montant des pénalités de retard soit réduit à la somme de 418,14 euros, laquelle serait manifestement dérisoire au regard du montant du marché litigieux ; que dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de fixer à la somme de 10 000 euros le montant de ces pénalités, la circonstance que ce montant serait quasiment égal à celui de la commande concernée étant sans incidence ;

14. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Ecollect n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif, dans le jugement attaqué, a ramené à 10 000 euros le montant des pénalités de retard qui lui ont été infligées en vertu du titre exécutoire n° 628 du 11 février 2011 ; »

Jérôme MAUDET

Concession d’aménagement : le candidat doit justifier de ses capacités

Par un arrêt du 12 novembre 2015, le Conseil d’Etat a sanctionné l’attribution d’une concession d’aménagement à un candidat qui n’avait pas transmis ses références dans le cadre de son offre.

Le juge administratif a en effet considéré que la collectivité à l’origine de la consultation n’avait pas été en mesure de vérifier de manière effective les références du candidat :

« 2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme, dans sa version applicable au litige :  » L’Etat et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d’aménagement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation. L’attribution des concessions d’aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. (…)  » ; qu’aux termes de l’article R*. 300-8 du même code :  » Le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l’opération d’aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant remis une proposition  » ;

3. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte des dispositions précitées que le concédant doit tenir compte des capacités techniques et financières des candidats à l’opération d’aménagement ; que s’il a la faculté de demander à un candidat, dans le respect du principe d’égalité, de compléter son dossier afin qu’il puisse justifier de ses aptitudes, ainsi d’ailleurs que le prévoyait l’article 5 du règlement de consultation de l’opération litigieuse mis au dossier du juge du fond, il ne peut légalement sélectionner l’offre d’un candidat n’ayant pas justifié de ses capacités ; que par suite, en jugeant que le concédant pouvait sélectionner un candidat qui n’a pas justifié de ses capacités techniques et financières, la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit ; » (CE, 12 novembre 2015 n°386578)

La collectivité ne peut donc pas se contenter de la notoriété du candidat qu’elle retient.

Elle doit procéder à une vérification minutieuse des références et des capacités techniques de l’entreprise qui soumissionne.

Jérôme MAUDET

Marchés publics : extension jurisprudentielle du délit de favoritisme

L’article 432-14 du Code pénal dispose que :

 » Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. « 

Poursuivis sur ce fondement les prévenus, ont soulevé de manière habile que le principe de la légalité des délits et des peines impose une interprétation stricte de la loi pénale ce qui interdit l’application extensive de la loi pénale, notamment, par analogie.

En l’espèce, ils estimaient que le délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal réprime les actes contraires aux seules dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Selon eux, en refusant d’annuler les mises en examen des demandeurs du chef du délit de recel de favoritisme alors qu’en l’absence de toute référence à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale interdisait d’étendre l’application des dispositions de l’article 432-14 du code pénal à la répression de contrats qui ne sont ni des marchés publics, ni des délégations de service public, la chambre de l’instruction a violé les textes susvisés.

La Cour de cassation en a décidé autrement.

En effet, par un arrêt du 17 février 2016, la Chambre criminelle est venue confirmer que ces dispositions s’appliquent à l’ensemble des marchés publics et non pas seulements ceux régis par le Code des marchés publics.

 » Attendu que, pour écarter le moyen de nullité pris de ce que l’article 432-14 du code pénal ne s’applique qu’aux marchés régis par le code des marchés publics, l’arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a fait l’exacte application de l’article 432-14 du code pénal ;

Qu’en effet, il résulte des termes de cet article qu’il s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics, lequel a été créé postérieurement à la date d’entrée en vigueur dudit article dans sa rédaction actuelle ; que ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne, gouvernent l’ensemble de la commande publique ; qu’il s’en déduit que la méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et, notamment, de son article 6, qui rappelle les mêmes principes, entre dans les prévisions de l’article 432-14 susmentionné ;  » (Cass. Crim, 17 dfévrier 2016, pourvoi n°15-85363)

Jérôme MAUDET

Avocat au barreau de NANTES

Collectivités : vente de biens privés et mise en concurrence

Par un arrêt du 19 mars 2002, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a déjà admis la validité d’une vente qui prévoyait la construction d’un ensemble immobilier devant ensuite faire l’objet d’une division dont un lot devait revenir à la commune :

« Considérant que, par délibération du 16 décembre 1988, le conseil de communauté de la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX a autorisé son président à signer avec la S.A.R.L. Porte de Bordeaux un contrat par lequel cette société construirait et vendrait à la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX, dans les conditions prévues à l’article 1601-3 du code civil, 714 places de stationnement ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier, que si ce contrat tendait à la réalisation d’un parc public de stationnement, il n’avait pas pour objet la construction d’un immeuble que la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX aurait conçu en fonction de ses besoins propres et selon des caractéristiques qu’elle aurait elle-même définies ; que la vente ne concernait qu’une partie d’un ensemble immobilier sur l’édification duquel la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX n’exerçait aucun contrôle ni surveillance particulière, la S.A.R.L. Porte de Bordeaux étant maître de l’ouvrage ; qu’il suit de là que la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX est fondée à soutenir que c’est à tort que, pour rejeter son action en responsabilité décennale, le tribunal administratif de Bordeaux a considéré que le contrat litigieux constituait un marché de travaux publics irrégulièrement conclu ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le contrat conclu entre la S.A.R.L. Porte de Bordeaux et la société Spie Sud-Ouest le 26 janvier 1989 pour la construction du parc de stationnement litigieux est un marché de travaux privés ; que la circonstance que le droit d’exercer l’action en garantie décennale ait été transmis à la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX en vertu de l’article 1601- 3 du code civil après la réception de l’ouvrage ne saurait avoir pour effet de modifier la nature juridique de ces travaux dont la juridiction judiciaire peut seule connaître ; que par suite la demande de la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX enregistrée au greffe du tribunal administratif de Bordeaux le 28 mai 1993 doit être rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ; » (CAA Bordeaux 19 mars 2002, Cté urbaine de Bordeaux, req. n°97BX01384).

La Cour de justice de l’Union européenne tempère toutefois ce principe et considère qu’une convention peut être qualifiée de marché public de travaux si le contrat prévoit une implication de la personne publique ou répond à un besoin autre que la simple vente. (CJCE 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH, aff. C-451/08).

En substance,  les ventes qui ne sont pas exclusivement destinées à céder un bien du domaine privé doivent être précédées d’une mise en concurrence.

La commune doit donc garder à l’esprit qu’il existe un risque de qualification dès lors que la commune souhaite être associée au moins indirectement à la réalisation du projet et qu’elle a vocation à acquérir un ou plusieurs lots in fine.

S’agissant des ventes réalisées par les collectivités, il n’est pas anodin de rappeler que la loi prévoit que les actes des personnes publiques peuvent être reçus par les notaires mais également par les maires ou présidents de conseil départemental voire le préfet également officiers publics. 

En pratique, l’acte authentique peut donc prendre la forme d’un acte administratif dont le coût peut s’avérer bien plus intéressant pour l’acquéreur tout en présentant les mêmes garanties.

Jérôme MAUDET

Avocat

Contrats publics : conséquences pécuniaires de la résiliation d’une délégation de service public

Par un arrêt du 4 mai 2015, le Conseil d’Etat est venu rappeler que le délégataire d’un service public qui voit son contrat résilié est fondé à demander l’indemnisation des biens de retour non amortis.

La circonstance qu’au terme de l’exploitation le délégataire n’aurait vraisembablement pas été en mesure d’amortir lesdits biens compte tenu du caractère assurément déficitaire de l’activité est inopérante :

« 2. Considérant, d’une part, qu’après avoir relevé que la commune avait mis fin à l’exécution de la convention du 12 janvier 2006 portant aménagement et exploitation des remontées mécaniques au motif tiré de ce qu’elle pouvait en constater la  » caducité  » dès lors que la société n’avait pas satisfait à l’exigence de justification d’une caution bancaire, la cour a jugé que la commune n’avait pas procédé à sa résiliation ; qu’en statuant ainsi, alors que la commune avait, ce faisant, mis fin à l’exécution du contrat pour un motif tiré du non respect de stipulations contractuelles par la société, la cour a dénaturé les clauses du contrat relatives à sa  » caducité  » ;

3. Considérant, d’autre part, que, pour refuser de faire droit à la demande d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour, la cour a également jugé que la société n’établissait pas qu’eu égard au caractère structurellement et lourdement déficitaire de l’exploitation de la remontée mécanique en l’absence de réalisation des autres équipements de la station, l’indemnisation de la valeur non amortie des biens qu’elle demandait excèderait la valeur actualisée des pertes d’exploitation qu’elle aurait dû subir de manière prévisible pendant toute la durée de la convention ; qu’en statuant ainsi, alors qu’en cas de résiliation d’une délégation de service public avant son terme et quel qu’en soit le motif, le délégataire a droit à être indemnisé de la valeur non amortie des biens de retour, la circonstance que l’exploitation de la délégation aurait été déficitaire pendant la durée restant à courir de la convention étant à cet égard inopérante, la cour a commis une erreur de droit ; » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 04/05/2015, 383208)

Rappelons au passage que les biens de retour sont ceux affectés à l’exploitation du service et indispensables à celle-ci. Ils reviennent obligatoirement à la collectivité délégante au terme du contrat.

Ils diffèrent donc des biens de reprise qui sont utiles mais non indispensables au fonctionnement du service public et demeurent la propriété du délégataire en fin de contrat.

Jérôme MAUDET

Avocat